[김용일의 부동산톡] 총유의 법률관계와 종중에 대하여

[김용일 법무법인 길상 부동산전문변호사] 부동산의 공동소유 유형에는 공유 합유 총유가 있는데, 이번 시간에는 총유의 법률관계와 총유의 대표적인 예로 종중의 소송상 지위를 정리해 보겠다.

총유의 법률관계와 종중재산

총유는 비법인사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유하는 공동소유의 형태이다. 비법인사단의 대표적인 예로 종중과 교회를 들 수 있다.

비법인사단(예를 들어 종중)의 총유물(예를 들어 종중재산)의 관리 및 처분에 관하여, 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 정관이나 규약이 없으면 총회의 결의에 의해 결정한다. 따라서 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위는 무효이고, 상대방이 이러한 사정을 몰랐는지 여부는 문제되지 않는다.

여기서 총유물의 처분이란 총유물을 양도하거나 그 위에 저당권 등 물권을 설정하는 등의 법률적 처분행위뿐만 아니라 사실적 처분행위도 포함하고, 이에 이르지 않고 단순히 총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위는 총유물의 관리행위에 해당한다.

다만, 비법인사단의 대표자가 타인의 채무를 보증하는 행위 등 단순한 채무부담행위는 총유물의 관리 및 처분행위에 해당하지 않는다.

한편, 비법인사단(예를 들어 종중)의 사원들(예를 들어 종중원들)은 정관이나 규약에 달리 정한 바가 없으면, 목적범위 내에서 총유물(예를 들어 종중재산)을 사용 수익할 수 있다.

그런데, 비법인사단의 각 사원들이 총유물의 보존행위(예를 들어 종중재산에 관한 소송)를 할 수 있는지와 관련해서 판례는 부정적인 입장이다. 그 근거는 민법상 공유 또는 합유의 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 규정이 있는데, 총유의 경우는 그러한 규정이 없다는 것이다. 따라서, 총유재산에 관한 소송은 비법인사단이 그 명의로 총회의 결의를 거쳐서 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이다.

종중의 소송상 지위와 각하판결에 관하여

앞서, 비법인사단이 보존행위로서 소송을 하기 위해서는 원칙적으로 총회의 결의가 있어야 한다고 했는데, 비법인사단의 대표적인 예로 종중의 소송상 지위에 대한 판례를 간단히 소개해 보겠다.

① 비법인사단인 종중이 종중재산에 관한 소송을 제기할 때에는 정관이나 규약에 다른 정함이 없는 한 원칙적으로 총회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 비법인사단인 종중이 이러한 총회 결의 없이 그 명의로 제기한 소송은 소송요건이 흠결된 부적법한 것으로 각하 판결을 한다.

② 종중이 제기한 소가 적법하려면 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있어야 하는바, 종중의 대표자가 무효인 총회결의에 의해 선임되는 등 적법한 대표권이 없는 경우에는 그 대표자에 의하여 제기된 소송은 부적법한 것으로 각하 판결을 한다.

③ 종중이나 종중유사단체가 당사자능력을 가지는지 여부는 법원의 직권조사사항이므로, 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 할 것이나, 그 사실에 기하여 당사자의 능력 유무를 판단함에 있어서는 당사자가 내세우는 종중이나 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부를 가려서, 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력이 있는 것으로 볼 것이고, 그렇지 않으면 소가 부적법한 것으로 각하 판결을 한다.

☞김용일 변호사는?

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- (현) 법무법인 길상 파트너 변호사

- 대한변호사협회 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 인증 상속전문변호사