[김용일의 부동산톡]양자간 부동산명의신탁…등기명의자가 임의로 매도·증여한 경우 효력

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 부동산명의신탁이란 명의신탁자가 소유권을 갖기고 하면서 등기명의만을 명의수탁자 앞으로 한 것을 말하고, 부동산실명법에 의해 명의신탁약정 및 등기는 원칙적으로 무효가 된다. 명의신탁에는 양자간 명의신탁, 3자간 명의신탁, 계약명의신탁 등 3가지 종류가 있는데, 이번 시간에는 양자간 명의신탁에서 명의수탁자(등기명의자)가 해당 부동산을 명의신탁자(실제 소유자) 동의 없이 임의로 처분(매매,증여)한 경우의 효력과 형사처벌 여부 등에 대해 정리하겠다.

부동산명의신탁 중 양자간 명의신탁에 대하여

부동산 명의신탁의 유형 중 양자간 명의신탁이란, 부동산등기부에 소유자로 등기되어 있던 자가 그 등기명의를 타인에게 신탁하기로 하는 명의신탁약정을 맺고 그 등기를 수탁자에게 이전하는 형식의 명의신탁을 말한다.

양자 간 명의신탁과 다른 명의신탁간의 차이는, 양자간 명의신탁은 일단 자기의 명의로 등기부에 소유자로 기재되어 있던 자가 그 등기 명의를 다른 자(명의수탁자)에게 이전한다는 것이다.

이와 구별해야 할 것이 있다. 애초에 내 명의로 부동산등기가 되어 있던 적이 없이, 제3자로부터 아파트 등 부동산을 매수하면서 명의수탁자(등기명의자) 앞으로 바로 소유권등기를 해 놓은 경우는 양자간 명의신탁이 아니다. 이 경우는 3자간명의신탁 또는 계약명의신탁인데, 이러한 명의신탁은 이번 주제와는 관련이 없고 다음 기회에 정리해 보겠다.

양자간 명의신탁의 경우, 부동산실명법에 의해 명의신탁자 명의에서 명의수탁자 명의로 이전된 등기가 무효가 되고, 따라서 명의신탁자는 원래 자신 앞으로 되어 있었던 등기가 유효함을 주장하여 명의수탁자(등기명의자) 앞으로 되어 있던 소유권등기를 다시 자신에게 말소해달라고 요구할 수 있다(대법원 2019.6.20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결).

명의수탁자(등기명의자)가 해당 부동산을 처분시 명의수탁자의 책임과 제3자의 소유권 취득 여부

그런데, 실제 소유자인 명의신탁자가 명의수탁자(등기명의자)로부터 소유권등기를 다시 돌려받기 전에, 명의수탁자가 제3자에게 해당 부동산을 임의로 매매, 증여하는 방법으로 처분하거나 근저당권을 설정했다면 제3자는 위와 같은 명의신탁 사실을 알았는지 몰랐는지에 관계없이 유효하게 소유권을 취득하거나 근저당권등기를 취득함이 원칙이다. 부동산실명법이 “명의신탁약정과 등기의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”고 규정하고 있기 때문에(4조 3항), 제3자가 우선적으로 보호된다.

이 경우 명의수탁자가 해당 부동산을 제3자에게 처분시 형사처벌을 받는지와 관련하여 과거에는 명의수탁자가 횡령죄로 처벌을 받는다고 하였으나, 이제는 판례가 변경되어 명의수탁자가 해당 부동산을 임의로 처분해도 무죄가 된다(대법원 2021.2.18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결).

위와 같이 명의수탁자가 형사처벌 되지 않고, 명의신탁자는 자신의 부동산 소유권을 뺏기게 되지만, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 민사상 손해배상청구를 할 수는 있다. 관련하여 대법원은 “명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다.”고 하였다(대법원 2021.6.3. 선고 2016다34007 판결). 이 경우 구체적인 손해배상금은 부동산 처분시의 매매대금 또는 시가상당이 될 것이다.

명의수탁자(등기명의자)가 해당 부동산을 처분해도, 명의신탁자가 다시 소유권을 되찾을 수 있는 경우

위와 같이 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 해당 부동산을 임의로 처분시 제3자가 유효하게 소유권을 취득하고, 대신에 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 민사상 손해배상으로 금전청구를 할 수 있다고 하였는데, 명의신탁자가 제3자를 상대로 해당 부동산의 등기를 자신에게 이전해달라고 요구할 수 있는 경우도 있다.

제3자가 적극 가담하여 등기를 가져간 경우인데, 구체적으로, 부동산을 취득한 제3자가 양자간 명의신탁관계를 알았던 것에서 더 나아가 명의수탁자에게 매도, 증여 등을 적극적으로 요청하거나 유도함으로써 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담한 경우는, 명의신탁부동산에 관한 명의수탁자와 제3자 사이의 계약이 반사회적 법률행위가 되어 무효이고, 따라서 제3자의 소유권취득은 무효가 된다(대법원 91다29842 판결). 이때는 명의신탁자가 명의수탁자 및 제3자를 상대로 소송을 하여 소유권등기를 되찾을 수 있다. 통상적으로 명의수탁자와 부동산을 취득한 제3자간에 가족, 친척 등의 특수한 관계에 있다면, 제3자가 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담한 것으로 추정될 것이다.

최근 하급심 판례를 보면, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 소유권등기를 이전해달라고 요구하는 등 분쟁이 발생한 직후에 명의수탁자가 자신의 처에게 해당 부동산을 증여한 사안에서, 명의수탁자가 경제적인 문제 또는 집안 사정 등을 이유로 위 부동산의 명의를 자신의 처에게 급히 이전해주어야 하는 상황이 아니었음에도 불구하고 이전한 것에 착안하여, 처가 남편의 배임행위에 적극적으로 가담한 것으로 보고 증여에 대해 무효라고 판시한 것이 있다.

△김용일 변호사

-서울대학교 경영대학 졸업

-사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

-법무법인 현 파트너 변호사

-법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

-대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

-대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사