동료와 정서 교감했다는 아내 행동 외도일까요?[양친소]

[양소영 법무법인 숭인 대표 변호사 (한국여성변호사회 부회장)·안미현 법무법인 숭인 대표 변호사]

양소영 법무법인 숭인 대표 변호사. △24년 가사변호사 △한국여성변호사회 부회장 △사단법인 칸나희망서포터즈 대표 △전 대한변협 공보이사 △‘인생은 초콜릿’ 에세이, ‘상속을 잘 해야 집안이 산다’ 저자 △YTN 라디오 ‘양소영변호사의 상담소’ 진행 △EBS 라디오 ‘양소영의 오천만의 변호인’ 진행 △MBN 한 번쯤 이혼할 결심, KBS 무엇이든 물어보세요 출연

저희 부부는 6개월 전부터 별거 중입니다. 초등학교에 다니는 아이들은 어머님 도움을 받아서 제가 돌보고, 아내는 처가에서 생활 중입니다. 아내가 처가로 간 이유는 외도 때문입니다. 친구들을 만나러 간다며 자주 외출을 하더니 만나는 남자가 있었습니다.

세상에 비밀은 없다고 아내가 낯선 남자와 함께 있는 모습을 제 친구가 봤다는 겁니다. 그것도 여러 번. 아내를 추궁했더니 실토 하더군요. 직장동료인데 회사일이 힘들 때 도움을 많이 받았고 의지하게 되었다고 합니다. 아내는 육체적 관계는 절대 없었다고 강조하는데요. 두 사람이 주고받은 문자를 보면 “같이 있고 싶다. 보고 싶다“는 내용이 줄줄이 등장하는 게 연인 관계로 발전한 걸로 보입니다.

아내는 육체적 관계는 없었으니 외도는 아니라면서 정서적 유대감이란 표현을 쓰는 겁니다. 정서적으로만 의지했던 사이였다면서요. 육체적이든 정서적이든 외도는 외도 아닌가요?

심지어 아내는 적반하장으로 “외로웠다. 당신이 나를 사랑해주지 않았다, 가정에 무신경했다” 면서 제 탓을 합니다. 지금은 그 남자와 헤어졌다는데 아무래도 저는 아내를 다시 받아들이기 힘들 것 같습니다.

정서적 외도로도 이혼이 가능할까요. 아직 어린 아이들이 엄마를 많이 그리워합니다. 하지만 아이들을 아내에게 맡기기가 불안하고요. 아내 역시 자신이 아이들을 키우겠다고 하는 상황입니다. 양육권은 어떻게 될까요?

- 사연에서 ‘정서적 외도’라는 표현이 나오는데요.

△정서적 외도란 육체관계는 갖지 않고 서로 이성적인 교류와 교감을 맺고 있는 상태를 의미하는데요. 신체적 접촉을 하지 않았으니, 부정행위가 아니라고 생각하는 분들이 많습니다. 하지만 정서적 외도도 외도의 범주에 속하고 언제든 성적인 외도로 연결될 수 있는 전조 증상이라고 봅니다. 판례에 의하더라도 부정행위로 인정되려면, 신체적 접촉이 꼭 있어야 한다거나 성관계가 전제되어야 하는 것이 결코 아닙니다.

사연의 아내처럼 동료와 애정 표현을 주고받는 사이라면 단순한 직장동료로 보기는 어렵습니다. 아무리 아내가 성관계가 없는 정서적 유대관계였을 뿐이라 주장하더라도 법원에서는 애정표현의 정도와 횟수 등에 기초하여 아내의 부정행위를 인정할 수 있고 이를 이유로 남편의 이혼 청구를 인용할 수 있습니다.

- 사연의 아내는 남편이 가정에 무신경 했다고 주장하는데요?

△사연자인 남편이 실제로 아내나 가정에 무신경했는지 여부는 알 수 없지만, 설령 그렇다 하더라도 그것이 아내의 부정행위를 정당화할 수는 없습니다. 남편이 가정이나 아내에 무신경한 것이 갈등의 원인이었다면, 아내는 이를 해결하기 위해 남편과 충분한 대화를 나누거나 부부상담 등 이를 극복하기 위한 노력을 기울였어야 했습니다. 남편의 무신경의 결론이 아내의 부정행위가 될 수는 없는 것이므로, 실제로 남편이 그러했다면 이는 위자료를 정함에 있어 참작사유가 될 수 있을 뿐, 이로써 아내의 유책사실을 상쇄할 수는 없습니다.

- 남편이 정서적 외도로 이혼청구를 한다면 어떨까요?

△신체적 접촉이 없는 정서적 외도라 하더라도 남편이 아닌 외간 남성과 애정표시를 수차례 주고받고 교제해온 아내는 부정행위를 저질렀다고 볼 수 있고, 아내가 이를 돌이키기는커녕 도리어 적반하장으로 사연자를 탓하고 있는 이상, 사연자의 이혼 청구는 인용될 가능성이 높습니다.

또한 사연자는 아내뿐 아니라 상간자에게도 위자료를 청구할 수 있습니다. 판례는, 제3자가 타인의 부부 공동생활에 개입해서 부부 공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부 공동생활을 방해해선 안 된다고 보고 있으므로, 아내와 상간자 간 성적인 관계가 없었다거나 이를 입증할 수 있는 직접적인 증거가 없더라도 두 사람의 부정행위로 혼인관계가 파탄에 이른 이상, 상간자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있습니다. 단 이 때 상간자가 아내가 기혼자임을 알고도 교제에 이르렀음은 사연자가 입증해야 함을 유의해야 합니다.

- 유책배우자인 아내에게 양육권을 줄 수도 있을까요?

△양육자를 결정하는 데 있어서 법원이 최우선적으로 고려하는 것은 자녀의 복리입니다. 아내에게 혼인파탄의 잘못이 있다 하더라도 아내가 자녀들의 주양육자였고, 양육 의지가 강하며, 상간자와 헤어졌을 뿐 아니라 아이들과 함께 살 수 있는 안전한 거주지도 확보해두고 보조양육자에 대하여도 탄탄하게 준비가 되었다면, 법원은 자녀들의 주양육자였던 아내로 하여금 자녀들을 계속 양육하도록 판단할 수도 있습니다.

또한 자녀가 13세 이상인 경우, 아이의 복리를 침해하지 않는 한 친권자 및 양육자 지정에 관한 자녀의 의견을 청취하게 됩니다. 이 때 아이가 엄마나 아빠 어느 한 사람에 대한 명백한 거부 의사를 표현하거나 반대로 ‘꼭 어떤 사람과 살고 싶다’ 라는 직접적인 의견을 제시할 수 있는데요. 이 부분도 판단의 참작 요소는 될 수 있지만, 법원은 아이의 의견에 기속되지 않고 아이의 복리에 입각하여 양육자를 결정합니다.

※자세한 상담내용은 유튜브 ‘양담소’에서 만나 보실 수 있습니다.

※이데일리는 양소영 변호사의 생활 법률 관련 상담 기사를 연재합니다. 독자들이 일상생활에서 겪는 법률 분야 고충이나 궁금한 점이 있다면 사연을 보내주세요. 기사를 통해 답해 드리겠습니다.